Guia sobre o risco de estabelecimento permanente associado a um empregador de registo

Um empregador registado ajuda a reduzir o risco de estabelecimento estável (EE), atuando como empregador legal num país estrangeiro e impedindo que a sua empresa crie aí uma presença tributável. Mas a forma como estrutura o acordo, as funções desempenhadas pelos seus trabalhadores e o nível de autoridade que lhes atribui determinam se essa proteção resiste a uma análise rigorosa.

Apresentamos abaixo os fatores que criam exposição a EE, como avaliar se a sua configuração com um EOR o está a proteger e quando considerar a criação de uma entidade local. Os temas incluem a estruturação de contratos de trabalho, ferramentas de avaliação de riscos, opções de seguro de responsabilidade por EE e diferenças entre fornecedores.

O que é o risco de estabelecimento estável?

O estabelecimento estável é um conceito fiscal que determina quando uma empresa exerce atividade empresarial suficiente num país estrangeiro para que esse país possa tributar parte dos lucros da empresa. 

O conceito está definido no Artigo 5.º da Convenção Modelo da OCDE sobre Dupla Tributação. Ao abrigo do Artigo 5.º, existe um EE quando uma empresa dispõe de um "local fixo de negócios através do qual a atividade de uma empresa é exercida, no todo ou em parte".

As definições de EE baseadas em convenções seguem o modelo da OCDE ou da ONU e aplicam-se entre países que assinaram uma convenção fiscal internacional. As definições de EE previstas na legislação nacional são estabelecidas pelo código fiscal interno de cada país e podem ser mais amplas ou mais restritas do que a versão prevista na convenção. Quando não existe uma convenção entre dois países, a legislação nacional é exclusivamente aplicável. Quando existe uma convenção, a definição prevista na convenção prevalece normalmente sobre a legislação fiscal local, mas apenas se a sua empresa puder invocar os benefícios da convenção.

Author's Tip

Na prática, isto significa que o mesmo trabalhador, a desempenhar a mesma função em dois países diferentes, pode criar um EE num país e não no outro. As regras não são uniformes, e é isso que torna o risco de EE tão complexo.

Porque é que o risco de EE é importante para a expansão global?

Quando encontra talento excecional noutro país, quer que essas pessoas sejam produtivas o mais rapidamente possível, mas uma determinação de EE pode criar retroativamente obrigações fiscais que abrangem vários anos, para além de penalizações. O esforço de conformidade necessário para manter um EE não planeado pode consumir recursos que não tinha previsto no orçamento. 

Quando falo com responsáveis financeiros sobre expansão global, apresento a situação como uma corrida entre a rapidez com que consegue contratar e a rapidez com que a conformidade o alcança. Na minha experiência, a conformidade alcança as empresas mais depressa do que a maioria espera, e o custo da regularização é sempre superior ao custo de fazer tudo corretamente desde o início.

O que desencadeia um estabelecimento estável?

Existem cinco fatores principais que criam exposição a EE no âmbito do emprego internacional:

Local fixo de negócios

Se a sua empresa tiver um escritório, armazém, unidade de produção ou até uma secretária num espaço de trabalho partilhado utilizada regularmente num país estrangeiro, poderá ter um EE baseado num local fixo de negócios.

Os principais fatores avaliados pelas autoridades fiscais são:

1. Especificidade geográfica. Existe um local específico associado às suas atividades empresariais?
2. Permanência. O espaço é utilizado regularmente, e não apenas em visitas pontuais?
3. Disponibilidade. A sua empresa controla esse espaço ou tem o direito de o utilizar?

Uma secretária partilhada da WeWork, utilizada por um trabalhador três dias por semana durante seis meses, é diferente da situação de um trabalhador que trabalha a partir de casa e nunca ocupa instalações controladas pela empresa. 

Duração das atividades

O prazo padrão da OCDE para estabelecimentos estáveis relacionados com construção e projetos é de 12 meses. No entanto, para estabelecimentos estáveis de serviços e presença geral, os prazos variam significativamente consoante o país. Estes limiares determinam durante quanto tempo pode operar num país antes de o risco de EE se tornar elevado.

Trabalhadores locais ou agentes que negoceiam contratos

Este é o fator de risco mais elevado quando utiliza um EOR. Nos termos do artigo 5.º, n.º 5, do Modelo da OCDE, existe um PE quando uma pessoa «celebra habitualmente contratos» em nome de uma empresa estrangeira. Isto é designado por PE de agente dependente.

Eis por que razão isto é tão importante no contexto de um EOR. O EOR é o empregador legal, mas o trabalhador recebe orientações quotidianas da sua empresa. Se esse trabalhador começar a negociar acordos, assinar contratos ou vincular a sua empresa a determinadas condições, a estrutura do EOR não o protegerá. A autoridade fiscal ignorará a estrutura formal e verá a sua empresa a atuar através de um agente.

Author's Tip

Após a Ação 7 do BEPS, o padrão tornou-se ainda mais rigoroso. A nova redação abrange qualquer pessoa que “desempenhe habitualmente o papel principal que conduz à celebração de contratos,” mesmo que não os assine fisicamente. Um trabalhador que negoceie todas as condições e depois envie o contrato para a sede para uma assinatura de mera aprovação pode ainda criar um PE de agente dependente.

Geração de receitas no país

Nem todas as atividades realizadas no país desencadeiam um PE. O Modelo da OCDE exclui especificamente as atividades de natureza «preparatória ou auxiliar». Isto inclui, por exemplo, estudos de mercado, a manutenção de um inventário de bens para exposição ou a aquisição de materiais.

A distinção depende de saber se as atividades são essenciais para a sua atividade ou se apenas a apoiam. Uma empresa de software com um programador a escrever código de produção na Alemanha está a desempenhar uma função essencial da atividade. A mesma empresa com alguém a participar em feiras comerciais locais estará provavelmente no âmbito das atividades preparatórias.

A Ação 7 do BEPS tornou significativamente mais rigorosas as regras relativas a esta exclusão. As autoridades fiscais exigem que cada atividade excluída seja genuinamente preparatória ou auxiliar por si só e em combinação com outras atividades realizadas no mesmo país. 

Author's Tip

Isto é fundamental porque muitas empresas infringem esta regra inadvertidamente. Suponhamos que uma empresa contrata uma pessoa através de um EOR para realizar estudos de mercado, outra para prestar apoio técnico na fase de pré-venda e uma terceira para integrar novos clientes. Quando combina estas atividades, obtém toda a componente inicial de uma operação de vendas e prestação de serviços. A regra anti-fragmentação trata isto como uma presença única e não auxiliar, pelo que a exclusão aplicável às atividades preparatórias deixa de se aplicar.

Trabalhadores remotos que desempenham funções essenciais da atividade

A transição do contexto de fiscalização anterior à pandemia para o atual foi dramática. Os países que anteriormente adotavam uma abordagem permissiva relativamente aos trabalhadores remotos estão agora a utilizar ativamente o PE de trabalhadores remotos como instrumento de fiscalização.

A França introduziu orientações específicas que consideram o trabalho regular a partir de casa por trabalhadores de empresas estrangeiras um potencial fator de desencadeamento de um PE. A Austrália atualizou a sua abordagem em 2024-2025 para responder ao número crescente de trabalhadores que prestam serviços a partir de território australiano para empresas estrangeiras.

Author's Tip

Atualmente, as autoridades fiscais dispõem de melhores mecanismos de partilha de dados, incluindo o Padrão Comum de Comunicação da OCDE e quadros de troca automática de informações, e procuram ativamente situações de PE decorrentes de trabalhadores remotos. Se tiver pessoas a trabalhar a partir das suas casas em países estrangeiros, desempenhando mais do que tarefas administrativas, precisa de uma análise de PE para cada pessoa.

Como os EOR protegem contra o risco de PE

Eis algumas formas através das quais a utilização de um empregador formal pode proteger a sua empresa do risco de estabelecimento estável.

Separação jurídica do emprego direto

A premissa fundamental de um acordo com um EOR é a separação jurídica. É a entidade EOR, e não a sua empresa, que é o empregador legal no país estrangeiro. A sua empresa não tem aí uma relação laboral local direta.

Isto é relevante para a análise de PE de agente dependente porque o empregador legal do trabalhador é o EOR, e não a sua empresa. Em teoria, o trabalhador não pode «celebrar contratos em nome da» sua empresa porque é empregado de outra entidade. A folha salarial é processada pelo EOR, o contrato de trabalho é celebrado com o EOR e os seus direitos legais são exercidos contra o EOR.

Conformidade com a legislação fiscal e laboral local

Um EOR trata da retenção de impostos sobre a folha salarial, das contribuições para a segurança social, dos benefícios legais dos trabalhadores e do cumprimento da legislação laboral no país de acolhimento. Isto é relevante para a análise de PE porque muitas destas atividades, se fossem realizadas diretamente pela sua empresa, criariam ligações administrativas com a jurisdição local.

Quando o EOR gere estas obrigações, a sua empresa não precisa de se registar para efeitos de impostos sobre a folha salarial, contactar as autoridades fiscais locais ou manter uma presença nos sistemas locais de segurança social. A estrutura de conformidade pertence ao EOR, não à sua empresa.

Gestão da folha salarial e das obrigações legais

O EOR assume as atividades operacionais que podem criar um vínculo fiscal. Pense no que é necessário para empregar alguém num país estrangeiro: abrir contas bancárias locais, efetuar o registo junto das autoridades laborais, apresentar declarações de emprego e gerir os procedimentos de cessação.

Cada uma destas atividades estabelece uma ligação entre a sua empresa e a jurisdição. Quando o EOR trata delas, a presença administrativa da sua empresa mantém-se reduzida. Isto é importante porque alguns países definem o EE de forma abrangente, incluindo «qualquer local fixo através do qual sejam realizadas atividades administrativas».

Evitar relações com agentes dependentes

A proteção mais valiosa contra um EE proporcionada por um EOR é a prevenção estrutural do estatuto de agente dependente. Como o trabalhador é legalmente empregado pelo EOR, e não pela sua empresa, a análise habitual relativa a agentes dependentes altera-se fundamentalmente.

Ao abrigo do quadro da OCDE, um EE de agente dependente exige alguém que atue «em nome da» empresa estrangeira e que «celebre habitualmente contratos» ou desempenhe o papel principal na celebração de contratos. A estrutura de emprego através de um EOR significa que, em sentido jurídico, os trabalhadores atuam em nome do EOR, apesar de a sua empresa orientar o trabalho diário.

Mas esta proteção só se mantém se, na prática, o trabalhador não funcionar como agente da sua empresa. Trabalhei com empresas cuja documentação era impecável (contratos de EOR claros, contratos de trabalho adequados e a linguagem correta), mas cujo comportamento do trabalhador contava uma história diferente.

Consequências da criação de um estabelecimento estável

Então, o que acontece se o seu acordo com um empregador formal criar efetivamente um estabelecimento estável? Eis um breve resumo das consequências e da sua gravidade:

Obrigações relativas ao imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas

Quando é identificado um EE, o país de acolhimento tributa os lucros atribuíveis a esse EE. Ao abrigo da Abordagem Autorizada da OCDE, o EE é tratado como se fosse uma empresa separada e independente. Os lucros são atribuídos com base nas funções desempenhadas, nos ativos utilizados e nos riscos assumidos pelo EE.

Isto significa que o país de acolhimento não irá tributar apenas o salário do trabalhador. Irá atribuir uma parte do lucro global da sua empresa ao EE, com base no valor criado por este. Para uma empresa de serviços, isto pode resultar numa fatura fiscal substancial, porque as pessoas são o produto.

Impostos em atraso, coimas e juros

As autoridades fiscais não avaliam apenas o ano corrente. Analisam o passado, frequentemente entre 3 e 7 anos, dependendo da jurisdição e da existência de suspeitas de fraude.

As coimas situam-se normalmente entre 10% e 40% do imposto não pago. Por exemplo, uma inspeção fiscal alemã que detete um EE não declarado pode aplicar uma coima de 10% por negligência ou até 25% por incumprimento intencional, acrescida de juros de aproximadamente 6% ao ano. 

Por exemplo, suponhamos que uma empresa norte-americana de SaaS coloca três representantes comerciais no Reino Unido através de um EOR. Um deles negoceia e fecha contratos com grandes empresas. Após um inquérito da HMRC, a empresa enfrenta a identificação de um EE relativa a três anos de lucros não declarados, com coimas de 30% acrescidas de juros. Exposição total: mais de $500,000 sobre $2 milhões de lucros atribuídos. 

A empresa acreditava que a estrutura de EOR era suficiente porque lhe tinham dito que o EOR iria «tratar da conformidade». O EOR tratou da conformidade laboral, mas o risco de EE não foi discutido.

Requisitos contínuos de conformidade

A identificação de um EE cria uma enorme fatura fiscal e obrigações contínuas. Terá de apresentar declarações fiscais anuais no país de acolhimento, nomear um representante fiscal ou auditor local, manter uma morada de sede registada e conservar livros e registos separados para o EE.

Isto exige conhecimentos contabilísticos locais, apoio jurídico e uma infraestrutura administrativa. Em muitos casos, o custo de conformidade de um EE não planeado aproxima-se do custo de constituição de uma entidade.

Riscos de dupla tributação

Quando dois países tributam o mesmo rendimento, entra-se no território da dupla tributação. Os tratados fiscais proporcionam geralmente alívio através de créditos de imposto estrangeiro ou isenções. No entanto, o benefício previsto no tratado não é automático e nem sempre funciona de forma simples.

Se o seu país de origem não reconhecer a existência de um PE, poderá ter de iniciar um Procedimento de Acordo Mútuo entre as autoridades fiscais dos dois países. O MAP só está disponível quando existe uma convenção fiscal entre os dois países, o que exclui situações que envolvam jurisdições sem convenção. 

Author's Tip

Mesmo quando o MAP está disponível, o processo é exigente. Terá de preparar uma apresentação para a autoridade competente do seu país de origem, que negociará posteriormente com a autoridade competente do outro país.

 

Os processos de MAP demoram, em média, 24 a 30 meses a ser resolvidos, não havendo qualquer garantia de um resultado favorável. Durante esse período, poderá ter de pagar impostos em ambos os países, ficando o seu capital imobilizado e sem certeza quanto a quando ou se obterá algum alívio fiscal.

Quando um EOR pode não ser suficiente para evitar um PE

Eis alguns sinais de que o seu empregador registado pode não ser suficiente para o proteger do risco de criar um estabelecimento estável. 

Funções de liderança sénior ou de gestor nacional

Uma pessoa contratada localmente que define a estratégia, aprova orçamentos ou representa publicamente a sua empresa pode criar um PE, independentemente da estrutura do EOR. As autoridades fiscais analisam a substância, e não a forma. Se alguém desempenha as funções de um gestor nacional, designá-lo no papel como "colaborador individual" não altera a análise.

O teste consiste em determinar se a pessoa exerce autoridade que vincula a empresa. A aprovação de despesas, a tomada de decisões estratégicas para o mercado ou a representação da empresa em fóruns regulatórios ou do setor indicam que a sua empresa tem mais do que uma presença passiva.

Uma equipa numerosa numa única localização

Os limiares variam, mas, quando tem 10 ou mais trabalhadores num único país através de um EOR, deve esperar um escrutínio acrescido. Uma equipa numerosa sugere permanência, relevância operacional e compromisso organizacional com o novo mercado. Todos estes fatores são desfavoráveis para si numa análise de PE.

Já vi empresas operarem com 5-8 pessoas através de um EOR durante anos sem problemas. Quando o número de trabalhadores ultrapassa os dois dígitos, as autoridades fiscais começam a fazer perguntas. Com 20 ou mais pessoas, a estrutura de EOR torna-se muito difícil de defender e uma entidade local quase sempre faz mais sentido.

Operações comerciais essenciais no país

Um EOR foi concebido para a contratação de trabalhadores, não para gerir uma empresa. Se fabrica produtos, armazena inventário para distribuição, gere um centro de atendimento ao cliente ou dirige uma equipa de desenvolvimento que produz o seu produto principal, é provável que tenha ultrapassado aquilo que um EOR consegue proteger.

Estas atividades vão além da contratação de trabalhadores num país. Representam uma infraestrutura operacional que a maioria das autoridades fiscais tratará como um PE num local fixo de negócios, independentemente da estrutura de contratação.

Eis um autodiagnóstico com 5 perguntas para o ajudar a determinar se a sua estrutura de EOR está em risco:

1. Algum trabalhador contratado através de um EOR negoceia, aprova ou influencia materialmente contratos com os seus clientes ou fornecedores?
2. Algum trabalhador contratado através de um EOR tem um título como "gestor nacional", "diretor regional" ou "responsável por" uma função?
3. Tem 10 ou mais trabalhadores contratados através de um EOR num único país?
4. Algum trabalhador contratado através de um EOR desempenha as suas funções há mais de 24 meses?
5. Os trabalhadores contratados através de um EOR desempenham atividades que geram receitas diretamente, em vez de apoiarem operações noutros locais?

Se respondeu "sim" a duas ou mais destas perguntas, recomendo uma análise imediata do risco de PE com um consultor fiscal qualificado.

EOR vs. entidade jurídica: um quadro de decisão

Utilize esta tabela para determinar se um empregador registado ou um estabelecimento estável é a opção mais adequada para a sua empresa no que diz respeito à contratação internacional. Tenha em conta que a sua decisão não é permanente e que pode utilizar um EOR como estrutura de transição. 

O que se segue?

Se decidiu que um empregador de registo é a opção que melhor se adapta às suas necessidades atuais de contratação internacional, vale a pena consultar o custo de um empregador de registo para ter uma ideia de quanto pode esperar pagar antes de se comprometer.