Przewodnik po ryzyku stałego zakładu związanego z pracodawcą formalnym
Pracodawca formalny pomaga zmniejszyć ryzyko powstania zakładu (PE), działając jako prawny pracodawca w obcym kraju i zapobiegając utworzeniu przez Twoją firmę podlegającej opodatkowaniu obecności w tym kraju. Jednak sposób skonstruowania takiego rozwiązania, zakres obowiązków pracowników oraz poziom posiadanych przez nich uprawnień mają decydujące znaczenie dla tego, czy taka ochrona wytrzyma kontrolę.
Poniżej omawiamy czynniki powodujące ryzyko powstania zakładu, sposoby oceny, czy rozwiązanie z pracodawcą formalnym zapewnia Ci ochronę, oraz sytuacje, w których warto rozważyć utworzenie lokalnego podmiotu. Tematy obejmują konstruowanie umów o pracę, narzędzia oceny ryzyka, opcje ubezpieczenia od odpowiedzialności związanej z zakładem oraz różnice między dostawcami.
Czym jest ryzyko powstania zakładu?
Zakład to pojęcie z zakresu prawa podatkowego, które określa, kiedy firma prowadzi w obcym kraju działalność gospodarczą na tyle intensywnie, że kraj ten może opodatkować część jej zysków.
Continue Reading for Free
Create a free account to finish this article, plus get ongoing access to timely insights and practical resources.
Have an account? Log In
Pojęcie to zostało zdefiniowane w artykule 5 Modelowej konwencji podatkowej OECD. Zgodnie z artykułem 5 zakład istnieje, gdy firma posiada „stałe miejsce prowadzenia działalności, przez które działalność przedsiębiorstwa jest całkowicie lub częściowo prowadzona”.
Definicje zakładu oparte na umowach podatkowych są zgodne z modelem OECD lub ONZ i mają zastosowanie między krajami, które podpisały międzynarodową umowę podatkową. Definicje zakładu wynikające z prawa krajowego są określane przez wewnętrzne przepisy podatkowe każdego kraju i mogą być szersze lub węższe niż definicja traktatowa. Gdy między dwoma krajami nie ma umowy podatkowej, zastosowanie ma wyłącznie prawo krajowe. Jeżeli umowa istnieje, jej definicja zakładu zazwyczaj ma pierwszeństwo przed lokalnym prawem podatkowym, ale tylko wtedy, gdy Twoja firma może skorzystać z postanowień umowy.
Dlaczego ryzyko powstania zakładu ma znaczenie dla globalnej ekspansji?
Gdy znajdziesz świetnych pracowników w innym kraju, chcesz, aby jak najszybciej zaczęli efektywnie pracować, ale stwierdzenie istnienia zakładu może z mocą wsteczną utworzyć zobowiązania podatkowe obejmujące kilka lat, nie wspominając o karach. Obowiązki związane z zapewnieniem zgodności w przypadku nieplanowanego zakładu mogą wyczerpać zasoby, których nie uwzględniono w budżecie.
Rozmawiając z liderami działów finansowych o globalnej ekspansji, przedstawiam to jako wyścig między szybkością zatrudniania a szybkością, z jaką nadążają za tym obowiązki związane z zapewnieniem zgodności. Z mojego doświadczenia wynika, że obowiązki te nadążają szybciej, niż większość firm się spodziewa, a koszt naprawienia sytuacji zawsze przewyższa koszt prawidłowego przygotowania wszystkiego od samego początku.
Co powoduje powstanie zakładu?
Istnieje pięć głównych czynników powodujących ryzyko powstania zakładu w międzynarodowym zatrudnieniu:
Stałe miejsce prowadzenia działalności
Jeśli Twoja firma posiada biuro, magazyn, zakład produkcyjny, a nawet stanowisko w przestrzeni coworkingowej, z którego regularnie korzysta w obcym kraju, może powstać zakład związany ze stałym miejscem prowadzenia działalności.
Najważniejsze czynniki oceniane przez organy podatkowe:
- Określenie lokalizacji. Czy istnieje konkretne miejsce powiązane z działalnością firmy?
- Stałość. Czy z przestrzeni korzysta się regularnie, a nie tylko podczas jednorazowych wizyt?
- Prawo do dysponowania. Czy Twoja firma kontroluje tę przestrzeń lub ma prawo z niej korzystać?
Współdzielone biurko w WeWork, z którego jeden pracownik korzysta przez trzy dni w tygodniu przez sześć miesięcy, różni się od sytuacji, w której pracownik pracuje z domu i nigdy nie zajmuje pomieszczeń kontrolowanych przez firmę.
Czas trwania działalności
Standard OECD dla zakładów związanych z budową i realizacją projektów wynosi 12 miesięcy. Jednak w przypadku zakładów usługowych i ogólnej obecności terminy znacznie różnią się w zależności od kraju. Progi te określają, jak długo można prowadzić działalność w danym kraju, zanim ryzyko powstania zakładu stanie się poważne.
| Jurysdykcja | Próg czasu dla zakładu | Uwagi |
|---|---|---|
| Standard OECD | 12 miesięcy (budowa) | Zakład usługowy nie został uwzględniony w modelu OECD; zależy od umowy |
| Stany Zjednoczone | Brak ustalonego progu | Stosuje test oparty na faktach i okolicznościach |
| Niemcy | 6 miesięcy (zakład usługowy w niektórych umowach) | Agresywne egzekwowanie przepisów wobec pracowników zdalnych |
| Indie | 90 dni w dowolnym okresie 12 miesięcy (zakład usługowy) | Jeden z najbardziej rygorystycznych progów na świecie |
| Chiny | 183 dni (zakład usługowy na mocy większości umów); 6 miesięcy (budowa) | Okólnik dotyczący własności rzeczywistej zwiększa złożoność; przepisy dotyczące zakładu usługowego są szeroko interpretowane |
| Singapur | 183 dni | Relatywnie standardowy próg; rozwiązania są ściśle zgodne z OECD |
Lokalni pracownicy lub przedstawiciele negocjujący umowy
Jest to czynnik ryzyka o najwyższym poziomie, gdy korzystasz z usług EOR. Zgodnie z art. 5 ust. 5 Modelowej konwencji OECD zakład istnieje, gdy osoba „zwyczajowo zawiera umowy” w imieniu zagranicznego przedsiębiorstwa. Nazywa się to zakładem zależnego przedstawiciela.
Oto dlaczego ma to tak duże znaczenie w kontekście EOR. EOR jest pracodawcą prawnym, ale pracownik na co dzień otrzymuje polecenia od Twojej firmy. Jeśli taki pracownik zacznie negocjować transakcje, podpisywać umowy lub zaciągać zobowiązania w imieniu Twojej firmy, struktura EOR nie zapewni Ci ochrony. Organ podatkowy pominie tę konstrukcję i uzna, że działasz za pośrednictwem przedstawiciela.
Generowanie przychodów w danym kraju
Nie każda działalność prowadzona w danym kraju prowadzi do powstania zakładu. Modelowa konwencja OECD wyraźnie wyłącza działalność o charakterze „przygotowawczym lub pomocniczym”. Obejmuje to między innymi badania rynku, utrzymywanie zapasów towarów na potrzeby prezentacji lub zakup materiałów.
Rozstrzygające znaczenie ma to, czy dana działalność stanowi podstawową działalność Twojej firmy, czy jedynie ją wspiera. Firma programistyczna, której pracownik tworzy kod produkcyjny w Niemczech, wykonuje podstawową funkcję biznesową. Ta sama firma, zatrudniająca osobę uczestniczącą w lokalnych targach branżowych, prawdopodobnie prowadzi działalność o charakterze przygotowawczym.
Działanie BEPS 7 znacząco zaostrzyło zasady dotyczące tego wyłączenia. Organy podatkowe wymagają, aby każda wyłączona działalność miała rzeczywiście przygotowawczy lub pomocniczy charakter zarówno samodzielnie, jak i w połączeniu z innymi rodzajami działalności w tym samym kraju.
Pracownicy zdalni wykonujący podstawowe funkcje biznesowe
Przejście od sytuacji dotyczącej egzekwowania przepisów przed pandemią do obecnej rzeczywistości było ogromne. Kraje, które wcześniej podchodziły liberalnie do pracowników zdalnych, obecnie aktywnie wykorzystują zakład powstały w związku z pracą zdalną jako narzędzie egzekwowania przepisów.
Francja wprowadziła szczegółowe wytyczne, zgodnie z którymi regularna praca z domu wykonywana przez pracowników zagranicznych firm może prowadzić do powstania zakładu. Australia zaktualizowała swoje podejście w latach 2024–2025, aby uwzględnić rosnącą liczbę pracowników świadczących usługi z terytorium Australii na rzecz zagranicznych firm.
Jak pracodawcy formalni chronią przed ryzykiem powstania zakładu
Oto kilka sposobów, w jakie korzystanie z usług pracodawcy formalnego może chronić Twoją firmę przed ryzykiem powstania zakładu.
Prawne oddzielenie od bezpośredniego zatrudnienia
Podstawą konstrukcji EOR jest prawne oddzielenie stron. To podmiot EOR, a nie Twoja firma, jest pracodawcą prawnym w zagranicznym kraju. Twoja firma nie ma tam bezpośredniej lokalnej relacji pracowniczej.
Ma to znaczenie przy analizie zakładu zależnego przedstawiciela, ponieważ prawnym pracodawcą pracownika jest EOR, a nie Twoja firma. Teoretycznie pracownik nie może „zawierać umów w imieniu” Twojej firmy, ponieważ jest zatrudniony przez inny podmiot. Jego wynagrodzenie wypłaca EOR, umowa o pracę łączy go z EOR, a jego ustawowe prawa przysługują mu wobec EOR.
Zgodność z lokalnymi przepisami podatkowymi i prawem pracy
EOR zajmuje się poborem podatków od wynagrodzeń, składkami na ubezpieczenia społeczne, ustawowymi świadczeniami pracowniczymi oraz zgodnością z prawem pracy w kraju przyjmującym. Ma to znaczenie przy analizie zakładu, ponieważ wiele z tych działań, gdyby wykonywała je bezpośrednio Twoja firma, tworzyłoby administracyjne powiązania z lokalną jurysdykcją.
Gdy EOR zarządza tymi obowiązkami, Twoja firma nie musi rejestrować rachunków do rozliczania podatku od wynagrodzeń, kontaktować się z lokalnymi organami podatkowymi ani utrzymywać obecności w lokalnych systemach ubezpieczeń społecznych. Obowiązki związane ze zgodnością spoczywają na EOR, a nie na Tobie.
Zarządzanie płacami i obowiązkami ustawowymi
EOR przejmuje działania operacyjne, które mogą stworzyć powiązanie podatkowe. Zastanówmy się, co wiąże się z zatrudnieniem kogoś w obcym kraju: otwarciem lokalnych rachunków bankowych, rejestracją w organach pracy, składaniem raportów dotyczących zatrudnienia i zarządzaniem procedurami rozwiązania stosunku pracy.
Każde z tych działań wiąże Twoją firmę z daną jurysdykcją. Gdy zajmuje się nimi EOR, obecność administracyjna Twojej firmy pozostaje minimalna. Jest to istotne, ponieważ niektóre kraje szeroko definiują zakład stały, uwzględniając „każde stałe miejsce, za pośrednictwem którego prowadzone są działania administracyjne”.
Unikanie relacji zależnego przedstawiciela
Najcenniejszą ochroną przed zakładem stałym, jaką zapewnia EOR, jest strukturalne zapobieganie uznaniu za zależnego przedstawiciela. Ponieważ pracownik jest prawnie zatrudniony przez EOR, a nie przez Twoją firmę, standardowa analiza statusu zależnego przedstawiciela ulega zasadniczej zmianie.
Zgodnie z wytycznymi OECD powstanie zakładu stałego zależnego przedstawiciela wymaga osoby, która działa „w imieniu” zagranicznego przedsiębiorstwa i „zwyczajowo zawiera umowy” lub odgrywa główną rolę w ich zawieraniu. Struktura zatrudnienia przez EOR oznacza, że z prawnego punktu widzenia pracownicy działają w imieniu EOR, mimo że Twoja firma kieruje ich codzienną pracą.
Ochrona ta obowiązuje jednak tylko wtedy, gdy pracownik w praktyce nie działa jako przedstawiciel Twojej firmy. Współpracowałem z firmami, w których dokumentacja była bez zarzutu (przejrzyste umowy z EOR, prawidłowe umowy o pracę, właściwe sformułowania), ale zachowanie pracownika przedstawiało zupełnie inny obraz.
Konsekwencje powstania zakładu stałego
Co zatem dzieje się, jeśli umowa z pracodawcą formalnym prowadzi do powstania zakładu stałego? Oto krótkie podsumowanie konsekwencji i ich dotkliwości:
| Czynnik | Niskie ryzyko (działalność przygotowawcza) | Średnie ryzyko (zbliżenie do progu zakładu usługowego) | Wysokie ryzyko (potwierdzony zakład stały zależnego przedstawiciela) |
|---|---|---|---|
| Ekspozycja podatkowa | Minimalna lub żadna | Umiarkowana; częściowa alokacja zysku | Znacząca; pełna alokacja zysku |
| Wysokość kar | 0% | 10-20% niezapłaconego podatku | 20-40% niezapłaconego podatku |
| Obciążenia związane z przestrzeganiem przepisów | Brak | Roczne deklaracje, możliwa rejestracja | Pełne lokalne rozliczenia, audytor, zarejestrowana siedziba |
| Wpływ na reputację | Znikomy | Umiarkowany; sygnalizuje luki w przestrzeganiu przepisów | Poważny; może wpływać na zaufanie inwestorów i partnerów |
Obowiązki związane z podatkiem dochodowym od osób prawnych
Gdy zostanie stwierdzone istnienie zakładu stałego, państwo przyjmujące opodatkowuje zyski przypisane temu zakładowi. Zgodnie z podejściem OECD opartym na zasadzie odrębnego, niezależnego przedsiębiorstwa zakład stały traktuje się tak, jakby był odrębnym, niezależnym przedsiębiorstwem. Zyski przypisuje się na podstawie funkcji wykonywanych przez zakład stały, wykorzystywanych aktywów oraz podejmowanego ryzyka.
Oznacza to, że państwo przyjmujące nie opodatkuje wyłącznie wynagrodzenia pracownika. Przypisze ono część ogólnego zysku Twojej firmy zakładowi stałemu, zależnie od wartości tworzonej przez ten zakład. W przypadku firmy usługowej może to skutkować znacznym zobowiązaniem podatkowym, ponieważ to ludzie są produktem.
Zaległe podatki, kary i odsetki
Organy podatkowe nie oceniają wyłącznie bieżącego roku. Analizują również okresy wcześniejsze, często obejmujące od 3 do 7 lat, w zależności od jurysdykcji i tego, czy zachodzi podejrzenie oszustwa.
Kary zazwyczaj wynoszą od 10 do 40% niezapłaconego podatku. Na przykład niemiecka kontrola podatkowa, która wykryje niezgłoszony zakład stały, może nałożyć karę w wysokości 10% za niedbalstwo lub do 25% za umyślne nieprzestrzeganie przepisów, a także odsetki w wysokości około 6% rocznie.
Załóżmy na przykład, że amerykańska firma SaaS umieszcza w Wielkiej Brytanii trzech przedstawicieli handlowych za pośrednictwem EOR. Jeden z nich negocjuje i finalizuje umowy z dużymi przedsiębiorstwami. Po dochodzeniu HMRC firma staje w obliczu stwierdzenia istnienia zakładu stałego obejmującego trzy lata niezgłoszonych zysków, z karami w wysokości 30% oraz odsetkami. Łączna ekspozycja wynosi ponad $500,000 przy $2 milionach przypisanych zysków.
Firma uważała, że struktura EOR jest wystarczająca, ponieważ poinformowano ją, że EOR „zajmie się przestrzeganiem przepisów”. EOR zadbał o zgodność w zakresie zatrudnienia, ale nie omówiono ryzyka powstania zakładu stałego.
Bieżące wymogi dotyczące przestrzegania przepisów
Stwierdzenie istnienia zakładu stałego prowadzi do powstania ogromnego zobowiązania podatkowego i bieżących obowiązków. Konieczne będzie składanie corocznych deklaracji podatkowych w państwie przyjmującym, wyznaczenie lokalnego przedstawiciela podatkowego lub audytora, utrzymywanie zarejestrowanego adresu siedziby oraz prowadzenie odrębnych ksiąg i dokumentacji zakładu stałego.
Wymaga to lokalnej wiedzy z zakresu rachunkowości, wsparcia prawnego i infrastruktury administracyjnej. W wielu przypadkach koszty przestrzegania przepisów związane z nieplanowanym zakładem stałym są porównywalne z kosztami utworzenia podmiotu.
Ryzyko podwójnego opodatkowania
Gdy dwa państwa opodatkowują ten sam dochód, mamy do czynienia z ryzykiem podwójnego opodatkowania. Umowy podatkowe zasadniczo przewidują ulgę w postaci zagranicznych kredytów podatkowych lub zwolnień. Ulga wynikająca z umowy nie jest jednak automatyczna i nie zawsze działa bezproblemowo.
Jeśli kraj ojczysty nie uznaje ustalenia dotyczącego PE, konieczne może być wszczęcie procedury wzajemnego porozumiewania się między organami podatkowymi obu krajów. Procedura MAP jest dostępna wyłącznie wtedy, gdy między tymi krajami obowiązuje umowa podatkowa, co wyklucza sytuacje dotyczące jurysdykcji, z którymi nie zawarto umowy.
Kiedy EOR może nie wystarczyć, aby zapobiec PE
Oto kilka oznak, że pracodawca formalny może nie wystarczyć, aby uchronić Cię przed powstaniem zakładu.
Role kierownicze wyższego szczebla lub menedżera krajowego
Lokalny pracownik, który ustala strategię, zatwierdza budżety lub publicznie reprezentuje Twoją firmę, może doprowadzić do powstania PE niezależnie od struktury EOR. Organy podatkowe oceniają rzeczywisty charakter działalności, a nie jej formalną strukturę. Jeśli dana osoba faktycznie pełni funkcję menedżera krajowego, określenie jej na papierze jako „indywidualnego wykonawcy” nie zmienia oceny sytuacji.
Kluczowe jest to, czy dana osoba wykonuje czynności, które wiążą spółkę. Zatwierdzanie wydatków, podejmowanie strategicznych decyzji dotyczących rynku lub występowanie w imieniu spółki na forach regulacyjnych lub branżowych wskazują, że Twoja firma ma więcej niż tylko bierną obecność.
Duży zespół w jednej lokalizacji
Progi są różne, ale gdy za pośrednictwem EOR masz w jednym kraju co najmniej 10 pracowników, należy spodziewać się wzmożonej kontroli. Duży zespół sugeruje trwałość, znaczenie operacyjne i zaangażowanie organizacji na nowym rynku. Wszystkie te czynniki działają na Twoją niekorzyść w analizie PE.
Widziałem firmy, które przez lata zatrudniały za pośrednictwem EOR 5–8 osób bez żadnych problemów. Gdy liczba pracowników przekracza jednocyfrową wartość, organy podatkowe zaczynają zadawać pytania. Przy liczbie przekraczającej 20 osób struktura EOR staje się bardzo trudna do obrony, a lokalny podmiot niemal zawsze ma większy sens.
Podstawowa działalność gospodarcza w kraju
EOR służy do zatrudniania pracowników, a nie do prowadzenia działalności gospodarczej. Jeśli produkujesz towary, magazynujesz zapasy przeznaczone do dystrybucji, prowadzisz centrum obsługi klienta lub zarządzasz zespołem programistycznym tworzącym Twój podstawowy produkt, prawdopodobnie przekroczyłeś zakres ochrony, jaką może zapewnić EOR.
Działania te wykraczają poza samo zatrudnianie pracowników w danym kraju. Stanowią infrastrukturę operacyjną, którą większość organów podatkowych uzna za PE w postaci stałego miejsca prowadzenia działalności, niezależnie od struktury zatrudnienia.
Oto 5-punktowa autodiagnoza, która pomoże Ci ustalić, czy Twoja struktura EOR wiąże się z ryzykiem:
- Czy którykolwiek pracownik zatrudniony przez EOR negocjuje, zatwierdza lub w istotny sposób wpływa na umowy z Twoimi klientami lub dostawcami?
- Czy którykolwiek pracownik zatrudniony przez EOR ma stanowisko takie jak „menedżer krajowy”, „dyrektor regionalny” lub „kierownik” określonej funkcji?
- Czy masz co najmniej 10 pracowników zatrudnionych przez EOR w jednym kraju?
- Czy którykolwiek pracownik zatrudniony przez EOR pełni swoją funkcję od ponad 24 miesięcy?
- Czy pracownicy zatrudnieni przez EOR wykonują działania, które bezpośrednio generują przychody, zamiast wspierać działalność prowadzoną gdzie indziej?
Jeśli na co najmniej dwa z tych pytań odpowiedziałeś „tak”, zalecam niezwłoczne przeprowadzenie analizy ryzyka PE z wykwalifikowanym doradcą podatkowym.
EOR a podmiot prawny: ramy decyzyjne
Skorzystaj z tej tabeli, aby ustalić, czy w przypadku międzynarodowego zatrudniania pracowników lepszym rozwiązaniem dla Twojej firmy będzie pracodawca formalny czy stały zakład. Pamiętaj, że Twoja decyzja nie musi być ostateczna i możesz korzystać z EOR jako struktury przejściowej.
| Czynnik | EOR | Lokalny podmiot |
|---|---|---|
| Optymalna wielkość zespołu | 1–10 pracowników | 10+ pracowników |
| Idealny okres | Krótko- lub średnioterminowy (poniżej 24 miesięcy) | Długoterminowy lub stały |
| Koszt utworzenia | Niski (bez rejestracji podmiotu) | Wysoki ($15K-$80K+ w zależności od kraju) |
| Stałe obciążenia związane z przestrzeganiem przepisów | Zarządzane przez EOR | Ponoszone przez spółkę |
| Poziom ryzyka PE | Niski do umiarkowanego (przy prawidłowej strukturze) | Wykluczone (podmiot JEST lokalną obecnością) |
| Kontrola i elastyczność | Umiarkowane | Pełne |
| Kontrola nad własnością intelektualną i danymi | Ograniczona warunkami umowy z EOR | Bezpośrednia własność i zarządzanie |
| Trudność wyjścia z rynku | Niska (rozwiązanie umowy z EOR) | Wysoka (likwidacja działalności, wyrejestrowanie, przeniesienie pracowników) |
Co dalej?
Jeśli zdecydowałeś(-aś), że pracodawca formalny najlepiej odpowiada Twoim obecnym potrzebom związanym z międzynarodowym zatrudnianiem, warto sprawdzić koszt skorzystania z usług pracodawcy formalnego, aby zorientować się, ile możesz zapłacić, zanim podejmiesz decyzję.
