Arbeitgeberaufzeichnung und Risiko der Betriebsstätte: Leitfaden
Ein Employer of Record hilft, das Risiko einer Betriebsstätte (Permanent Establishment, PE) zu verringern, indem er als rechtlicher Arbeitgeber in einem Ausland auftritt und Ihr Unternehmen davor bewahrt, dort eine steuerpflichtige Präsenz zu schaffen. Doch wie Sie die Vereinbarung strukturieren, was Ihre Mitarbeitenden tun und wie viel Entscheidungskompetenz sie haben, all das bestimmt, ob dieser Schutz bei genauer Prüfung Bestand hat.
Nachfolgend erfahren Sie, welche Auslöser zur Begründung einer Betriebsstätte führen, wie Sie beurteilen, ob Ihre EOR-Struktur Sie schützt, und wann Sie über eine lokale Niederlassung nachdenken sollten. Zu den Themen gehören die Gestaltung von Arbeitsverträgen, Instrumente zur Risikobewertung, Optionen einer Betriebsstättenhaftpflichtversicherung sowie Unterschiede zwischen Anbietern.
Was ist das Risiko einer Betriebsstätte?
Die Betriebsstätte ist ein steuerliches Konzept, das bestimmt, wann ein Unternehmen in einem fremden Land genügend Geschäftstätigkeit ausübt, um dort von diesem Land zumindest teilweise besteuert zu werden.
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Das Konzept ist in Artikel 5 des OECD-Musterabkommens definiert. Nach Artikel 5 liegt eine Betriebsstätte vor, wenn ein Unternehmen "über eine feste Geschäftseinrichtung verfügt, durch die die Tätigkeit des Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird."
Vertragsbasierte Definitionen der Betriebsstätte folgen dem OECD- oder UN-Modell und gelten zwischen Ländern, die ein internationales Steuerabkommen unterzeichnet haben. PE-Definitionen nationalen Rechts werden von der jeweiligen innerstaatlichen Steuergesetzgebung festgelegt und können weiter oder enger als die definierte Version des Abkommens sein. Existiert kein Abkommen zwischen zwei Ländern, gilt ausschließlich das nationale Recht. Wenn ein Abkommen besteht, setzt sich meist dessen Definition durch – aber nur, wenn Ihr Unternehmen Abkommensvorteile beanspruchen kann.
Warum das PE-Risiko für globale Expansion bedeutsam ist
Wenn Sie in einem anderen Land Spitzenkräfte finden, möchten Sie, dass diese so schnell wie möglich produktiv werden. Doch eine Feststellung einer Betriebsstätte kann rückwirkend Steuerpflichten über mehrere Jahre auslösen – ganz zu schweigen von zusätzlichen Strafzahlungen. Die Einhaltung der Vorschriften bei einer ungeplanten Betriebsstätte kann Ressourcen binden, mit denen Sie ursprünglich nicht gerechnet haben.
Wenn ich mit Finanzverantwortlichen über globale Expansion spreche, vergleiche ich das Problem damit, wie schnell Sie einstellen können und wie schnell die Compliance hinterherkommt. Meiner Erfahrung nach ist die Compliance meist schneller, als Unternehmen erwarten, und die Kosten für nachträgliche Korrekturen übersteigen immer die Kosten dafür, es von Anfang an richtig zu machen.
Was löst eine Betriebsstätte aus?
Es gibt fünf Hauptauslöser, die bei globaler Beschäftigung das Entstehen einer Betriebsstätte begünstigen:
Feste Geschäftseinrichtung
Hat Ihr Unternehmen ein Büro, Lager, eine Produktionsstätte oder auch nur einen regelmäßig genutzten Co-Working-Schreibtisch in einem anderen Land, könnte dies die Annahme einer festen Geschäftseinrichtung zur Folge haben.
Folgende Schlüsselfaktoren prüfen die Steuerbehörden:
- Geografische Zuordnung. Gibt es einen bestimmten Ort, der mit Ihren Geschäftstätigkeiten verbunden ist?
- Dauerhaftigkeit. Wird der Ort regelmäßig genutzt und nicht nur für einzelne Besuche?
- Verfügungsmacht. Hat Ihr Unternehmen die Kontrolle oder das Nutzungsrecht an diesem Ort?
Ein geteilter WeWork-Schreibtisch, den ein Mitarbeiter drei Tage die Woche für sechs Monate nutzt, ist etwas anderes als ein Mitarbeiter im Home-Office, der nie von unternehmenskontrollierten Räumlichkeiten aus arbeitet.
Dauer der Aktivitäten
Der Standard der OECD für Bau- und Projektbetriebsstätten liegt bei 12 Monaten. Für Dienstleistungsbetriebsstätten und allgemeine Präsenz variieren die Zeitlimits aber von Land zu Land erheblich. Diese Schwellenwerte bestimmen, wie lange Sie in einem Land tätig sein können, bevor das PE-Risiko akut wird.
| Jurisdiktion | Betriebsstättenfrist | Hinweise |
|---|---|---|
| OECD-Standard | 12 Monate (Bau) | Service-Betriebsstätte nicht im OECD-Modell; variiert je nach Abkommen |
| Vereinigte Staaten | Keine feste Grenze | Prüfung anhand der Umstände des Einzelfalls |
| Deutschland | 6 Monate (Service-PE in manchen Abkommen) | Strenge Handhabung bei Remote-Arbeitenden |
| Indien | 90 Tage innerhalb von 12 Monaten (Service-PE) | Einer der weltweit strengsten Schwellenwerte |
| China | 183 Tage (Service-PE nach den meisten Abkommen); 6 Monate (Bau) | Rundschreiben zum wirtschaftlichen Eigentum erschwert die Lage; Service-PEs werden weit ausgelegt |
| Singapur | 183 Tage | Relativ Standard; folgt dem OECD-Modell eng |
Lokale Mitarbeitende oder Vertreter, die Verträge verhandeln
Dies ist der risikoreichste Auslöser, wenn Sie einen EOR nutzen. Nach Artikel 5(5) des OECD-Musters besteht eine Betriebsstätte, wenn eine Person „gewöhnlich Verträge“ im Namen eines ausländischen Unternehmens abschließt. Dies wird als abhängige Vertreter-Betriebsstätte bezeichnet.
Deshalb ist es im EOR-Kontext so bedeutsam. Der EOR ist zwar der rechtliche Arbeitgeber, aber der Arbeitnehmer erhält die tägliche Weisung von Ihrem Unternehmen. Beginnt dieser Mitarbeiter, Geschäfte zu verhandeln, Verträge zu unterzeichnen oder Ihr Unternehmen zu Bedingungen zu verpflichten, schützt Sie die EOR-Struktur nicht. Die Steuerbehörde wird die Konstruktion durchschauen und erkennen, dass Sie durch einen Vertreter handeln.
Umsatzgenerierung im Land
Nicht alle Tätigkeiten im Land lösen eine Betriebsstätte aus. Das OECD-Muster schließt ausdrücklich Aktivitäten aus, die „vorbereitender oder unterstützender“ Natur sind. Dazu gehören beispielsweise Marktforschung, das Vorhalten eines Warenlagers zu Ausstellungszwecken oder der Einkauf von Vorräten.
Der Unterschied liegt darin, ob die Aktivitäten zum Kerngeschäft Ihres Unternehmens gehören oder dieses lediglich unterstützen. Ein Softwareunternehmen, das einen Entwickler hat, der in Deutschland produktiven Code schreibt, übt eine Kerngeschäftsfunktion aus. Das gleiche Unternehmen, das jemanden zu lokalen Messen schickt, bewegt sich wahrscheinlich im vorbereitenden Bereich.
BEPS-Maßnahme 7 hat die Regeln für diesen Ausschluss erheblich verschärft. Die Steuerbehörden verlangen, dass jede ausgeschlossene Aktivität für sich genommen, aber auch in Kombination mit anderen Aktivitäten im selben Land tatsächlich vorbereitend oder unterstützend ist.
Remote-Mitarbeiter, die Kerngeschäftsfunktionen ausüben
Der Wandel von der Vor-Pandemie- zur aktuellen Durchsetzungspraxis ist beträchtlich. Länder, die zuvor einen entspannten Umgang mit Remote-Arbeitern pflegten, nutzen nun aktiv das Kriterium der Betriebsstätte durch Remote-Mitarbeiter als Durchsetzungsinstrument.
Frankreich hat eine spezielle Richtlinie eingeführt, nach der regelmäßige Homeoffice-Arbeit von Mitarbeitern ausländischer Unternehmen als potenzieller Auslöser für eine Betriebsstätte gilt. Australien hat seinen Ansatz 2024-2025 überarbeitet, um der steigenden Zahl an Arbeitnehmern Rechnung zu tragen, die Dienstleistungen von australischem Boden aus für ausländische Unternehmen erbringen.
Wie Arbeitgeberaufzeichnungen vor dem Risiko der Betriebsstätte schützen
Hier sind einige Möglichkeiten, wie die Nutzung eines Employers of Record Ihr Unternehmen vor dem Risiko einer Betriebsstätte schützen kann.
Rechtliche Trennung von der direkten Beschäftigung
Das grundlegende Prinzip eines EOR-Arrangements ist die rechtliche Trennung. Der EOR ist, nicht Ihr Unternehmen, der rechtliche Arbeitgeber im Ausland. Ihr Unternehmen unterhält dort keine direkte lokale Beschäftigungsbeziehung.
Das ist relevant für die Prüfung der abhängigen Vertreter-Betriebsstätte, weil der rechtliche Arbeitgeber des Arbeitnehmers der EOR ist, nicht Ihr Unternehmen. Theoretisch kann der Arbeitnehmer keine „Verträge im Namen von“ Ihrem Unternehmen abschließen, weil er bei jemand anderem angestellt ist. Die Gehaltsabrechnung kommt vom EOR, der Arbeitsvertrag besteht mit dem EOR und die arbeitsrechtlichen Ansprüche richten sich gegen den EOR.
Einhaltung lokaler Steuer- und Arbeitsrechtsvorschriften
Ein EOR übernimmt die Lohnsteuerabführung, Sozialversicherungsbeiträge, gesetzliche Arbeitnehmerleistungen und die Einhaltung des Arbeitsrechts im Gastland. Das ist für die Betriebsstättenanalyse relevant, da viele dieser Tätigkeiten, würden sie direkt von Ihrem Unternehmen erledigt, zu administrativen Verbindungen mit der lokalen Gerichtsbarkeit führen würden.
Wenn der EOR diese Verpflichtungen übernimmt, muss Ihr Unternehmen keine Lohnsteuerkonten eröffnen, nicht mit lokalen Steuerbehörden kommunizieren oder eine Präsenz in lokalen Sozialversicherungssystemen unterhalten. Die Compliance-Last liegt beim EOR, nicht bei Ihnen.
Verwaltung von Gehaltsabrechnung und gesetzlichen Verpflichtungen
Der EOR übernimmt die operativen Tätigkeiten, die zu einer steuerlichen Verbindung (Nexus) führen können. Denken Sie daran, was es bedeutet, jemanden im Ausland zu beschäftigen: Eröffnung lokaler Bankkonten, Anmeldung bei Arbeitsbehörden, Einreichung von Beschäftigungsberichten, Verwaltung von Kündigungsprozessen.
Jede dieser Aktivitäten bindet Ihr Unternehmen an das jeweilige Land. Wenn der EOR diese Aufgaben übernimmt, bleibt die Verwaltungspräsenz Ihres Unternehmens minimal. Das ist wichtig, da einige Länder eine Betriebstätte sehr weit fassen und "jede feste Einrichtung, durch die Verwaltungstätigkeiten ausgeübt werden" einschließen.
Vermeidung von abhängigen Vertreterverhältnissen
Der wertvollste Betriebstättenschutz, den ein EOR bietet, ist die strukturelle Verhinderung des Status als abhängiger Vertreter. Da der Arbeitnehmer rechtlich beim EOR beschäftigt ist und nicht bei Ihrem Unternehmen, ändert sich die übliche Analyse zu abhängigen Vertretern grundlegend.
Nach dem OECD-Rahmenwerk setzt eine abhängige Vertreterbetriebstätte voraus, dass jemand "im Namen" des ausländischen Unternehmens handelt und "gewohnheitsmäßig Verträge abschließt" oder die Hauptrolle beim Vertragsabschluss spielt. Durch die EOR-Beschäftigungsstruktur handeln diese Mitarbeitenden in rechtlicher Hinsicht im Auftrag des EOR, auch wenn Ihr Unternehmen deren tägliche Arbeit anleitet.
Aber dieser Schutz greift nur, wenn der Mitarbeitende in der Praxis nicht als Ihr Unternehmensvertreter auftritt. Ich habe mit Firmen gearbeitet, bei denen die Unterlagen einwandfrei waren (saubere EOR-Verträge, richtige Arbeitsverträge, passende Formulierungen), aber das Verhalten des Mitarbeitenden eine andere Sprache sprach.
Folgen einer Begründung einer Betriebstätte
Was passiert also, wenn Ihr Employer-of-Record-Modell doch zur Begründung einer Betriebstätte führt? Hier ein kurzer Überblick über die möglichen Konsequenzen und deren Schwere:
| Faktor | Niedriges Risiko (Vorbereitende Tätigkeiten) | Mittleres Risiko (Dienstleistungs-Betriebsstätte in Sicht) | Hohes Risiko (Abhängiger Vertreter bestätigt) |
|---|---|---|---|
| Steuerrisiko | Minimal oder keines | Moderat; anteilige Gewinnzurechnung | Erheblich; vollständige Gewinnzurechnung |
| Strafrahmen | 0% | 10-20% der nicht gezahlten Steuer | 20-40% der nicht gezahlten Steuer |
| Compliance-Aufwand | Keiner | Jährliche Meldungen, ggf. Registrierung | Vollständige lokale Meldungen, Wirtschaftsprüfer, registrierte Adresse |
| Reputationsrisiko | Unbedeutend | Moderat; signalisiert Compliance-Lücken | Ernsthaft; kann das Vertrauen von Investoren und Partnern beeinträchtigen |
Körperschaftsteuerliche Pflichten
Wenn eine Betriebstätte festgestellt wird, besteuert das Gastland die ihr zuzurechnenden Gewinne. Nach dem "Authorized OECD Approach" wird die Betriebstätte behandelt, als wäre sie ein unabhängiges Unternehmen. Gewinne werden basierend auf den von der Betriebstätte ausgeübten Funktionen, genutzten Vermögenswerten und übernommenen Risiken zugewiesen.
Das bedeutet, das Gastland besteuert nicht nur das Gehalt des Mitarbeitenden. Es wird ein Teil des Unternehmensgewinns der Betriebstätte zugerechnet – abhängig vom Beitrag der Betriebstätte. Für Dienstleister kann dies zu einer erheblichen Steuerschuld führen, da bei ihnen die Menschen das Produkt sind.
Nachzahlungen, Strafen und Zinsen
Steuerbehörden betrachten nicht nur das laufende Jahr. Sie prüfen rückwirkend, oft 3 bis 7 Jahre – abhängig vom Land und davon, ob Betrug vermutet wird.
Die Strafen liegen in der Regel zwischen 10 und 40% der nicht gezahlten Steuern. Ein deutsches Steuerprüfungsverfahren bei Feststellung einer nicht gemeldeten Betriebstätte kann z. B. eine Strafe von 10% wegen Fahrlässigkeit oder bis zu 25% bei Vorsatz verhängen, zuzüglich Zinsen von ca. 6% pro Jahr.
Beispiel: Ein US-SaaS-Unternehmen beschäftigt über einen EOR drei Vertriebsmitarbeitende in Großbritannien. Einer davon verhandelt und schließt Großaufträge ab. Nach einer Prüfung durch die HMRC wird eine Betriebstätte für drei Jahre nicht gemeldeter Gewinne festgestellt, mit Strafen von 30% plus Zinsen. Gesamtrisiko: über $500.000 auf $2 Millionen an zurechenbaren Gewinnen.
Das Unternehmen ging davon aus, dass die EOR-Struktur ausreicht, da ihm zugesagt wurde, dass damit die "Compliance abgedeckt" ist. Der EOR hat die Beschäftigungsvorschriften eingehalten, aber das Risiko einer Betriebstätte wurde nicht besprochen.
Fortlaufende Compliance-Anforderungen
Eine Betriebstättenfeststellung führt zu einer hohen Steuerschuld und laufenden Verpflichtungen. Sie müssen jährlich Steuererklärungen im Gastland abgeben, eine:n lokale:n Steuervertreter:in oder Wirtschaftsprüfer:in bestellen, eine registrierte Adresse führen und eine eigene Buchführung für die Betriebstätte unterhalten.
Dies erfordert lokale Buchhaltungsexpertise, rechtliche Unterstützung und Verwaltungsinfrastruktur. In vielen Fällen entsprechen die Compliance-Kosten einer ungeplanten Betriebstätte denen der Gründung einer eigenen Gesellschaft.
Risiken der Doppelbesteuerung
Wenn zwei Länder dasselbe Einkommen besteuern, befinden Sie sich im Bereich der Doppelbesteuerung. Doppelbesteuerungsabkommen gewähren in der Regel Entlastung durch ausländische Steueranrechnung oder Befreiung. Aber der Abkommensschutz greift nicht automatisch und funktioniert nicht immer reibungslos.
Wenn Ihr Heimatland die Feststellung einer Betriebsstätte nicht anerkennt, müssen Sie möglicherweise ein Verständigungsverfahren (Mutual Agreement Procedure, MAP) zwischen den Steuerbehörden der beiden Länder einleiten. MAP ist nur verfügbar, wenn ein Doppelbesteuerungsabkommen zwischen beiden Ländern besteht, was Situationen ausschließt, die Nicht-Abkommensstaaten betreffen.
Wann ein EOR nicht ausreicht, um eine Betriebsstätte zu verhindern
Hier sind einige Anzeichen dafür, dass ein Employer of Record allein möglicherweise keinen ausreichenden Schutz vor der Begründung einer Betriebsstätte bietet.
Führungspositionen oder Landesmanager-Rollen
Eine lokale Einstellung, die Strategien festlegt, Budgets genehmigt oder Ihr Unternehmen öffentlich repräsentiert, kann unabhängig von der EOR-Struktur eine Betriebsstätte begründen. Die Steuerbehörden bewerten die tatsächlichen Verhältnisse, nicht die Form. Wenn jemand faktisch als Landesmanager agiert, ändert auch die formelle Bezeichnung als „Individual Contributor“ nichts an der Bewertung.
Entscheidend ist, ob die Person Entscheidungsbefugnisse hat, die das Unternehmen binden. Die Genehmigung von Ausgaben, das Treffen strategischer Entscheidungen für den Markt oder das Vertreten des Unternehmens bei behördlichen oder branchenspezifischen Veranstaltungen deuten darauf hin, dass Ihr Unternehmen mehr als nur eine passive Präsenz hat.
Große Teamgröße an einem Standort
Die Schwellenwerte sind unterschiedlich, aber sobald Sie über einen EOR 10 oder mehr Mitarbeiter in einem Land beschäftigen, müssen Sie mit erhöhter Aufmerksamkeit rechnen. Ein großes Team deutet auf Beständigkeit, operative Bedeutung und einen erheblichen Organisationsaufwand im neuen Markt hin. Alle diese Faktoren sprechen in einer Betriebsstättenbewertung gegen Sie.
Ich habe erlebt, dass Unternehmen jahrelang mit 5–8 Mitarbeitern über einen EOR problemlos agiert haben. Sobald die Mitarbeiterzahl zweistellig wird, stellen Steuerbehörden Nachfragen. Ab 20+ wird es sehr schwierig, die EOR-Struktur zu rechtfertigen, und eine lokale Gesellschaft ist fast immer sinnvoller.
Kern-Geschäftstätigkeit im Land
Ein EOR ist für die Beschäftigung gedacht, nicht für das operative Geschäft. Wenn Sie Produkte fertigen, Lagerbestände für die Verteilung vorhalten, ein Kundenservicezentrum betreiben oder ein Entwicklungsteam für Ihr Hauptprodukt führen, überschreiten Sie die Möglichkeiten eines EOR deutlich.
Solche Tätigkeiten gehen über die bloße Beschäftigung im Land hinaus. Sie stellen operative Infrastruktur dar, die die meisten Steuerbehörden als Betriebsstätte anerkennen werden – unabhängig von der Beschäftigungsstruktur.
Hier finden Sie einen kurzen Selbsttest mit fünf Fragen, um einzuschätzen, ob Ihre EOR-Struktur gefährdet ist:
- Verhandelt, genehmigt oder beeinflusst einer der EOR-Mitarbeiter Verträge mit Kunden oder Lieferanten maßgeblich?
- Hat einer der EOR-Mitarbeiter einen Titel wie „Landesmanager“, „Regionalleiter“ oder „Leiter“ einer Funktion?
- Beschäftigen Sie 10 oder mehr EOR-Mitarbeiter in einem Land?
- Sind EOR-Mitarbeiter länger als 24 Monate in ihrer Rolle tätig?
- Üben EOR-Mitarbeiter Tätigkeiten aus, die direkt Umsätze generieren, statt nur andere Standorte zu unterstützen?
Wenn Sie zwei oder mehr dieser Fragen mit „Ja“ beantworten, empfehle ich eine sofortige Überprüfung des Betriebsstättenrisikos mit einem qualifizierten Steuerberater.
EOR vs. lokale Gesellschaft: Entscheidungsrahmen
Nutzen Sie diese Tabelle, um zu entscheiden, ob ein Employer of Record oder die Gründung einer Betriebsstätte für Ihr Unternehmen beim internationalen Recruiting besser geeignet ist. Beachten Sie, dass Ihre Entscheidung nicht endgültig ist und Sie einen EOR als Übergangslösung nutzen können.
| Faktor | EOR | Lokale Gesellschaft |
|---|---|---|
| Ideale Teamgröße | 1–10 Mitarbeiter | Mehr als 10 Mitarbeiter |
| Empfohlener Zeithorizont | Kurz- bis mittelfristig (unter 24 Monate) | Langfristig oder dauerhaft |
| Einrichtungskosten | Niedrig (keine Gründung) | Hoch ($15K–$80K+ je nach Land) |
| Laufende Compliance | Wird vom EOR gemanagt | Liegt beim Unternehmen |
| Betriebsstätten-Risiko | Niedrig bis moderat (bei korrekter Strukturierung) | Ausgeschlossen (Gesellschaft IST die Präsenz vor Ort) |
| Kontrolle und Flexibilität | Moderat | Vollständig |
| IP- und Datenkontrolle | Begrenzt durch EOR-Vertragsbedingungen | Direkter Besitz und Verwaltung |
| Komplexität des Ausstiegs | Niedrig (Kündigung des EOR-Vertrages) | Hoch (Abwicklung, Abmeldung, Mitarbeiterübertragung) |
Wie geht es weiter?
Wenn Sie sich entschieden haben, dass ein Employer of Record am besten zu Ihren aktuellen Anforderungen für internationale Einstellungen passt, lohnt es sich, einen Blick auf die Kosten eines Employer of Record zu werfen, um eine Vorstellung davon zu bekommen, wie viel Sie vor einer Entscheidung einplanen sollten.
